Fristlose Kündigung wegen Krankmeldung? 
Arztzeugnisse und ihre Tücken.

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Ein Arbeitnehmer meldete sich am 2. Januar frühmorgens telefonisch krank. Der Arbeitsvertrag regelte nicht, ab wann ein Arztzeugnis einzureichen war. Am 5. Januar und am 10. Januar konsultierte der Arbeitnehmer seinen Arzt, der ihn rückwirkend per 2. Januar krankschrieb. Am 10. Januar überbrachte der Arbeitnehmer einem Kollegen am Arbeitsort das Arztzeugnis. Am 12. Januar erhielt der Arbeitnehmer eingeschrieben die mit 9. Januar datierte fristlose Kündigung wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit. Im Begleitbrief führte der Arbeitgeber aus, das Arztzeugnis könne nicht akzeptiert werden. In den folgenden Monaten blieb der Arbeitnehmer arbeitsunfähig.

(Sachverhalt aus Urteil Bundesgericht vom 24. Dezember 2010, 4A_517/2010)
 

Vorneweg: Das Gericht hat die fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber als ungerechtfertigt beurteilt und damit ein weiteres Mal bestätigt, dass die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung sehr hoch sind. Entsprechend risikobehaftet ist es für den Arbeitgeber, eine solche ausserordentliche Kündigung auszusprechen. 

Eine fristlose Kündigung ist nur aus wichtigem Grund zulässig, welcher dem Arbeitgeber die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nach Treu und Glauben unzumutbar macht (Art. 337 OR). Folglich rechtfertigen nur (sehr) grobe Verfehlungen (zusammenfassend festgehalten durch Staatssekretariat für Wirtschaft: Straftaten am Arbeitsplatz, wiederholte oder generelle Arbeitsverweigerung, konkurrenzierende Tätigkeit, Verrat von Geschäftsgeheimnissen, Annahme von Schmiergeldern, Tätlichkeiten und Beleidigungen von Vorgesetzten oder Arbeitskollegen, sofern es sich nicht lediglich um Bagatellfälle handelt) des Arbeitnehmers eine fristlose Entlassung. Bei weniger schwerwiegenden Verfehlungen des Arbeitnehmers wird für eine fristlose Kündigung vorausgesetzt, dass der Arbeitnehmer vorgängig bereits (mehrfach) in Bezug auf gleiche Verfehlungen abgemahnt worden ist. Eine fristlose Kündigung muss sodann sofort, d.h. innert 2-3 Tagen nach dem fraglichen Ereignis, ausgesprochen werden. Bereits das Nichteinhalten der zeitlichen Vorgaben führt automatisch dazu, dass eine fristlose Kündigung als ungerechtfertigt eingestuft wird.
Erweist sich eine fristlose Kündigung als ungerechtfertigt, so hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zu entschädigen, was dieser verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gekündigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR), wobei sich der Arbeitnehmer u.a. anrechnen lassen muss, was er durch Annahme einer neuen Anstellung verdient (Art. 337c Abs. 2 OR). Zusätzlich kann der Richter dem Arbeitnehmer eine Entschädigung von bis zu 6 Monatslöhnen zusprechen (Art. 337c Abs. 3 OR).

Im geschilderten Fall hat der Arbeitgeber das Fernbleiben des Arbeitnehmers, welcher sich telefonisch krankgemeldet hatte, geduldet, ohne diesen aufzufordern, ein Arztzeugnis nachzureichen. In dieser Konstellation hätte der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer sofort ein Arztzeugnis unter Hinweis auf die Konsequenzen im Unterlassungsfall verlangen müssen und hätte erst nach Nichterhalt und zusätzlicher vorgängiger Abmahnung fristlos kündigen können.

Auch aus der rückwirkenden Krankschreibung konnte der Arbeitgeber nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Arbeitnehmer war vertraglich nicht verpflichtet, bereits am ersten Tag der Krankheit einen Arzt aufzusuchen. Die fortlaufende Konsultation und Krankschreibung durch den Arzt sowie der relativ frühe Beizug am dritten Krankheitstag rechtfertigten in sich keine Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit.

Da der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der ausserordentlichen Kündigung arbeitsunfähig war, entsprechend eine ordentliche Kündigung nicht möglich gewesen wäre und das Arbeitsverhältnis angedauert hätte, waren die finanziellen Konsequenzen für den Arbeitgeber besonders gravierend. Er hatte dem Arbeitnehmer zu bezahlen, was dieser im Falle einer ordentlichen Kündigung nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verdient hätte. Gerade im Zusammenhang mit Arbeitsunfähigkeiten von Arbeitnehmern ist daher sehr sorgfältig abzuwägen, ob eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber ausgesprochen werden soll. Jedenfalls empfiehlt es sich, vor Aussprechen einer solchen ausserordentlichen Kündigung, Rat bei einer Fachperson einzuholen.

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